İş yerlerinde PCR testi ve aşı zorunluluğu

Yaklaşık 1,5 senedir hem toplum bazında hem de kişisel olarak yaşamlarımızı derinden etkileyen ve değiştiren korona virüs salgını, çalışma hayatında da bir çok yeni soru ve kavramın ele alınmasına ve pratiğe dökülmesine sebebiyet verdi. Konu ile alakalı ülkemizde son dönemdeki ciddi tartışma başlıklarından birisi de, çalışanların iş yerinde alınan ‘COVID-19 kaynaklı bazı güncel tedbirlere uymayı reddetmesi’ fiilinin hukuki açıdan ne gibi sonuçlar doğuracağı üzerine.

Temelde mesele, işverenin böyle bir durumda fesih ve yaptırım uygulayıp uygulayamayacağı, fesih halinde tazminat söz konusu olup olmayacağı, yahut işçinin fesih hakkı bulunup bulunmadığı soruları etrafında şekilleniyor. Ancak, söz konusu durum çok taze olduğu için henüz elimizde yargı tarafından verilmiş somut kararlar bulunmamakta. Dolayısıyla, şu an için sadece ilişkili mevzuat hükümlerini esas alarak bazı makul neticelere ulaşmamız mümkün görünüyor.

İşte biz de bu yazımızda, ilgili kanun maddelerinden yola çıkarak önce genel hükümleri ortaya koyacak, sonrasında da PCR testi ve aşı benzeri uygulamaların hukuki çerçeveye göre ne anlam ifade ettiğini analiz etmeye çalışacağız:  

PCR testi ve aşı olmayanlar işten çıkarılabilir mi?

İşveren zorunlu periyodik PCR testi veya aşı uygulamalarını reddeden işçinin sözleşmesini fesih edebilir mi?

Bu görüşü savunan otoriteler en başta, işçinin söz konusu fiilinin 4857 sayılı İş Yasasının 25’inci maddesi II-(i) bendinde belirtilen “işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi” hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve  işverenin tazminat ödemeden çalışanı işten çıkarabileceğini öne sürmektedir. Bunun yanı sıra, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4’üncü maddesine göre işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

• Her türlü tedbiri almak; sağlık ve güvenlik tedbirlerini değişen şartlara uygun hale getirmek ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapmak,
• iş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izlemek, denetlemek ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlamak,
• çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne almak

mecburiyetindedir.

Ayrıca, yine aynı kanun 5’inci maddesinde işverenin yükümlülüklerini yerine getirirken;

• Risklerden kaçınmak,
• kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
• risklerle kaynağında mücadele etmek,
• teknik gelişmelere uyum sağlamak,
• tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
• tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
• toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek,
• çalışanlara uygun talimatlar vermek

şeklinde sıralanan ilkeleri takip etmek zorundadır. 

Son olarak, 6331 sayılı Yasanın 19’ncu maddesine göre çalışanlar; “kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemek; aynı zamanda iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak” yükümlülüğü altındadır. 

Bu ilk görüşe göre, yukarıda sıralanan hükümler çerçevesinde; işçinin iş yerinde gerekli sağlık ve güvenlik tedbirlerine uymayarak, hem kendisinin hem de birlikte çalıştığı diğer kişilerin sağlığını riske ettiği, böylece ilgili kanun maddelerini ihlal etmek suretiyle işin güvenliğini tehlikeye düşürdüğü ve işverenin tazminatsız bir şekilde haklı sözleşme feshine gidebileceği sonucuna varılmaktadır. 

Karşıt görüş: İşçi böyle bir muameleye zorlanamaz!

Olayın diğer tarafında ise tabii ki, anılan durumun tamamen yasaların ruhuna ve ilgili maddelere ters düştüğü görüşü öne sürülmektedir. Kanunda direkt olarak ve açıkça bu hususun düzenlenmediği; PCR testi ve aşılamanın tıbbi yönden kesin sonuç veren ve risk düşüren uygulamalar olduğu yönünde yeterli kanıt bulunmadığı; söz konusu muamelenin çalışanların kişisel haklarını ihlal ettiği ve aynı zamanda kişisel verilerin korunması kanununa göre yasal olmadığı; aşı ve benzeri pratiklerin yasal olarak çerçevesi henüz çizilmemişken bireylerin bu tercihi yapmaya zorlanacak şekilde baskıya maruz bırakılamayacağı hususları, karşı fikre sahip otoritelerin altını çizdiği başlıklar olarak özetlenebilir.

Peki, orta yol nedir?

Her şeyden önce, olayı şahsi ve ideolojik görüşlerimizi bir yana bırakarak, salt çalışma hayatı koşulları ve iş yaşamı prensipleri bağlamında objektif bir şekilde ele almamız gerektiğini anlamalıyız. Yani, herhangi bir görüşün tarafını tutmaktan ziyade, esasında yapmamız gereken tek şey bu fiili durumun işçi-işveren ilişkilerinde  yasal karşılığının ne olduğunu kavrayabilmektir. Bu bağlamda, öncelikle içinde bulunduğumuz şartların daha önce bir benzerinin yaşanmadığı; dünya üzerinde her ülkenin söz konusu virüs salgınından çok uzun süredir etkilendiği ve hem sosyal hem de ekonomik olarak zorlayıcı bir çok tedbiri almak durumunda kaldıkları; milyonlarca insanın salgından payını aldığı ve bir çok kişinin de bu nedenle hayatını kaybettiği gerçeklerini kabul etmemiz gerekiyor. Bu çerçevede, aşılama ve diğer benzeri sağlık tedbirlerini, geçmiş dönemlerde karşılaşılan durumlar ile kıyaslamak bizi doğru sonuçlara ulaştırmayacaktır. Örneğin, “Başka hastalıklar için geliştirilen tıbbi tedavi ve aşı benzeri uygulamaların reddi iş akdini fesih nedeni olmuyorsa, COVID-19 için de aynı şey geçerlidir.” hükmü biraz önce bahsi geçen özellikli koşullar nedeniyle oldukça yüzeysel kalacaktır.

Bakanlık, kesin bir hüküm vermeyerek durumu işverenin alacağı kararlara bırakmaktadır. 

Diğer yandan, PCR testi ve aşı gibi uygulamalar, çalışma hayatı yönünden değerlendirilirken kullanılması gereken ölçüt “risk ve tehlike ölçütü” olmalıdır. Yani, alınabilecek bazı tedbirler ile sağlık ve güvenlik bakımından riskler belirli oranda azaltılabiliyorsa o tedbirleri almak işverenin sorumluluğu kapsamında ele alınacaktır. Esasında, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Yasasının 3’üncü maddesi (p) fıkrasına göre tehlike; “iş yerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek, çalışanı veya iş yerini etkileyebilecek zarar veya hasar verme potansiyelini” ifade etmektedir. Burada önem kazanan husus, PCR ve aşı uygulamalarının tıbbi bakımdan “potansiyel risk ve tehlikeyi azaltma aracı” görülüp görülemeyeceğidir. Bu açıdan, birçok uluslararası standart ve onay sürecinden geçen, aynı zamanda fiili olarak pandemi döneminin reel akışını pozitif etkilediği yönünde ciddi kanıtlar bulunan bu uygulamaların, söz konusu “riski” azalttığı kabul edilebilir.

Tam da bu noktada akla gelen bir soruya değinelim: “Bahsi geçen tıbbi standart ve prosedürler %100 ispatlanmış değildirler; dolayısıyla iş ve sosyal hayatta bireylerin kısıtlanması için dayanak gösterilemezler.”. Ancak, söylediğimiz gibi burada odaklanmamız gereken nokta risk ve tehlike potansiyelinin anlamlı bir şekilde azaltılabilme olasılığıdır; ki mevzuatımızda işlenen diğer iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri de bu bakış açısıyla değerlendirilmelidir. Örneğin, bir işçi kemer ve baret gibi bazı zorunlu iş güvenliği malzemelerinin yeterli koruma sağlamadığını, inşaat alanında olsa bile yaptığı iş gereği bunları kullanmasına gerek olmadığını öne sürse de iş güvenliği çerçevesinde sorumluluğu azalmayacaktır. Benzer şekilde, maden veya itfaiye gibi işlerde çalışan işçiler, giydikleri tulum vb. koruyucu malzemelerin koruyuculuklarının ve işlevselliklerinin yeterli düzeyde kanıtlanamadığını, tespit edilen ulusal ve uluslararası standartları kabul etmediklerini ifade etseler dahi, potansiyel riski düşürmekten kaçınmış ve iş güvenliğini tehlikeye atmış sayılacaklardır.  

Tüm bu durumları beraberce değerlendirdiğimizde; yasal yargı süreçlerine gidildiği zaman, işveren yukarıdaki maddeleri esas göstererek işçisinin diğer çalışanların -hatta o çalışanların yakınları ve temas halinde bulunmuş olabileceği bir çok insanın- sağlıklarını potansiyel bir biçimde riske ettiğini ileri sürüp, tazminatsız fesih ile ilgili olarak lehine karar verilmesini talep edebilecektir. 

Tazminatlı fesih de mümkün

İş Kanunu 18’inci maddesi birinci fıkrasına göre işveren işçinin sözleşmesini “işletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe” dayanarak feshedebilir. Diğer bir deyişle, yukarıdaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle işveren, haklı fesih yerine kıdem tazminatını vererek çalışanın iş sözleşmesini ‘geçerli fesih’ ile sonlandırma yolunu tercih edebilecektir.

Fesih öncesi işçiyi ücretsiz izne ayırmak bir çözüm mü?

İnternetten de ulaşabileceğiniz bazı kaynaklarda, feshin ‘son alternatif olması ilkesi’ gerekçe gösterilerek, çalışana önce ücretli izinlerinin kullandırılması, ardından da ücretsiz izne ayrılması ve bunlar çözüm olmaz ise fesih yoluna gidilmesi önerilmektedir. Ancak böyle bir durumda, ücretsiz iznin -hatta burada ücretli iznin dahi- işçiyi bir zorlama aracı olarak kullanılması ve mobbing'e yol açması söz konusu olabilecektir.

Diğer yandan, yasal olarak ücretsiz izin talebinin işçiden gelmesi ve işveren tarafından onaylanması esastır; buna sadece pandemi döneminde bir istisna getirilmiştir. Dolayısıyla, işçiyi rızası olmayan bir tıbbi uygulamaya ikna etmek için ücretsiz izne ayırmanın, işçi lehine direkt bir haklı fesih nedeni olabileceği kanaatindeyiz. 

Göz ardı edilen husus: İş yerindeki diğer çalışanların feshe gidebilmesi

Hemen bir örnekle açıklayalım: İşverenin aşı ve PCR testi tedbirlerine uyan bir çalışanısınız, ancak bunlara riayet etmeyen ve işveren tarafından müeyyide uygulanmayan bir başka çalışandan dolayı hasta olduğunuzu, hasta olmasanız bile potansiyel taşıyıcı olarak ailenize ve başkalarına virüs bulaştırma riskinde bulunduğunuzu, iş yerinde sağlık ve güvenliğinizin de işverenin yeterli tedbirleri almamasından dolayı tehlikeye atıldığını iddia ediyorsunuz. Bu durumda, İş Kanunu 24’üncü madde I-b (işçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa) ve II-f (çalışma şartları uygulanmazsa) bentleri hükmünce haklı fesih hakkınız gündeme gelebilecektir.

Çalışma Bakanlığı genelgesi PCR ve aşı ile ilgili ne diyor?

Çalışma Bakanlığı 02.09.2021 tarihinde yayımladığı genel yazısında; işverenin, işçiyi karşılaşabileceği riskler, alınacak sağlık tedbirleri ve ilgili sonuçlar hususunda bilgilendirme yükümlülüğü bulunduğunu hatırlatmakta, zorunlu PCR testi uygulamasını ise işverenin insiyatifine bırakmaktadır. Yani, Bakanlık kesin bir hüküm vermeyerek durumu işverenin alacağı kararlara bırakmaktadır.  

PCR testi masraflarını işçi mi öder?

6331 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine göre “İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.”. Bu bağlamda, PCR testleri ile ilgili masrafları işverenin ödemesi esastır; aksi bir uygulama mevzuata aykırıdır.

KVKK bakımından sakınca var mıdır?

Yine yapılan bazı güncel değerlendirmelerde, COVID-19 hastalık geçmişi, PCR testi veya aşı bilgilerinin işveren tarafından talep edilmesinin Kişisel Verilerin Korunması Kanununa aykırılık teşkil edeceği belirtilmiştir. Oysa ki; toplum, iş yeri ve kişisel sağlığı ilgilendiren zorunlu böyle bir durumda verilerin açıklanmasının talep edilmesinde yasaya aykırılık söz konusu olmayacaktır.

Yine örnekleyelim: Diğer çalışanlara bulaş riski olan bir hastalığı olmasına rağmen, işe başlarken veya işe devam ederken bunu işverene bildirmeyen bir işçi, diğer çalışanları riske etmiş ve işvereni bunu konuda doğru bilgilendirme ödevini yerine getirmemiş olacaktır.  

İlk merci ne diyor: Anayasa ilgili hükmü ve sonuç

Anayasa 17’nci maddesinde "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü bulunmaktadır. Bu bağlamda, karşımızda konu ile ilgili henüz yargı tarafından verilmiş emsal bir karar bulunmamasına rağmen, olaylar yasal süreçlere intikal ettikçe verilecek olan kararların, gerek şimdiye kadar açıklamaya çalıştığımız ilintili kanun bölümleri, gerekse Anayasal çerçevede değerlendirileceğini ve hükümlerin buna göre ihdas edileceğini söyleyebiliriz.